Justiça na Constituição de 1976 (conclusão)

[continuação, abrindo com uma fotografia do cerco à Assembleia Constituinte em 1975]



Separação das magistraturas

A ideia de que a carreira do Ministério Público era vestibular da judicial, mesclada por passagem de alguns escolhidos “delegados do Procurador da República” pela Polícia Judiciária, encontrava à data em que eclodiu o 25 de Abril duas justificações tidas como lógicas: a etário-psicológica, segundo a qual a juventude e com ela o desejo de transformar o Mundo, era mais conatural à actividade da Procuradoria, sendo apanágio do judicial a ponderada senectude; e a ideia de que o paternalismo judicial funcionava como escola de formação em estágio daqueles que começavam a sua carreira no Ministério Público sob a orientação de juízes.

Tudo foi posto em causa com a separação das carreiras que a Constituição consagrou, primeiro ao qualificar «os agentes do Ministério Público» - assim eram ali designados – como magistrados, cuja nomeação, transferência, suspensão ou demissão cabia, era esta a fórmula originária, à Procuradoria-Geral da República (artigo 225º); depois ao criar um Conselho Superior da Magistratura a quem cabia, no que aos juízes respeita (artigo 223º) aquele núcleo de funções.

Doravante cada função tinha génese própria e evolução diferenciada.

Pagou-se o preço de ver chegar à magistratura judicial juízes mais novos e por isso menos experientes, mas entendeu-se que era suportável e correspondia a um estado funcionalmente adulto da Procuradoria logo desde o ovo.



Autonomia do Ministério Público e do poder judicial face ao Executivo

Para se perceber que aquilo que hoje é dado por adquirido em sede de autonomia do Ministério Público e independência do judiciário significa o culminar de uma árdua luta, basta recordar que decorria do Decreto-Lei n.º 35 044, de 20 de Outubro de 1945, que os juízes da secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça eram (artigo 1º) «escolhidos» pelo Ministro da Justiça, ainda que sob proposta do Conselho Superior Judiciário; os tribunais criminais de Lisboa e Porto em matéria penal eram «presididos por um juiz da Relação, nomeado pelo Ministro da Justiça, em comissão de serviço renovável por três anos».

E tão importa é lembrar que, segundo o Decreto-Lei n.º 35 389, de 22 de Dezembro de 1945, atribuía-se ao Ministro da Justiça a competência para (artigo 2º) «estabelecer as directrizes de ordem geral a que deve obedecer a acção dos diferentes órgãos do Ministério Público no exercício das funções da sua competência»; «nomear, promover, colocar, transferir e exonerar os magistrados do Ministério Público e exercer sobre eles acção disciplinar»; «ditar normas de procedimento aos agentes do Ministério Público sobre o exercício das suas atribuições quanto à prevenção e repressão criminal»; «autorizar o Ministério Público a confessar, transigir ou desistir nas causas em que o Estado seja parte»; e, finalmente, «esclarecer as dúvidas e adoptar as providências, que lhe sejam propostas, com o seu parecer, pelo Procurador-Geral da República».

Aliás, para que dúvidas não subsistissem quanto à estrutura essencial do sistema, o artigo 1º do referido diploma definia que «o Ministério Público constitui uma magistratura hierarquicamente organizada na dependência do Ministro da Justiça e sob a chefia directa do Procurador-Geral da República».

Tendo encontrado acolhimento constitucional em capítulo próprio o Ministério Público não encontrou na formulação inicial da Lei outro enquadramento que não fosse o tratar-se de uma magistratura formada por «responsáveis, hierarquicamente subordinados» e cuja nomeação, transferência, promoção ou sancionamento disciplinar cabia à Procuradoria-Geral da República (artigo 225º), «órgão superior do Ministério Público» (artigo 226º); a autonomia essa só viria só mais tarde.

Quanto à magistratura judicial a existência de um Conselho Superior a quem cabia a sua «nomeação, colocação, transferência e promoção», bem como «o exercício da acção disciplinar» (artigo 223º) vedada, com a Constituição de 1976, qualquer intromissão do Executivo, sendo que até as próprias comissões de serviço pressupunham anuência do Conselho (artigo 222º, n.º 2).



Tribunais especiais, nomeadamente o plenário criminal para o julgamento dos crimes políticos

Logo no Programa do Movimento das Forças Armadas [B, e) 1)] se previu «a extinção dos tribunais especiais”, querendo isso significar a abolição do odioso “plenário” mas também a não revivescência de situações como a do “Tribunal dos Géneros Alimentícios”.

De facto a Constituição de 1933, logo desde a sua versão inicial, proibindo como regra a criação de tribunais especiais, admitia-os para o julgamento de crimes fiscais, sociais e contra a segurança do Estado.

Ora estes últimos viriam a estruturar-se nos tribunais plenários, os quais por via do Decreto-Lei n.º 35 044, de 20 de Outubro de 1945, eram um colectivo formado por dois vogais, os juízes mais antigos dos respectivos juízos criminais, presididos por um desembargador nomeado pelo Ministro da Justiça, competindo-lhe «qualquer que seja a forma de processo que lhes corresponda» o julgamento «dos crimes contra a segurança exterior ou interior do Estado e os de responsabilidade ministerial», os «crimes de imprensa» e os «crimes de açambarcamento e especulação contra a economia nacional e daqueles a que corresponda processo de querela, quando, em virtude da sua importância, a secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, sob proposta do Procurador-Geral da República, mande avocar o seu julgamento ao tribunal criminal» (artigo 13º).


Como acentuei num estudo dedicado à criminalização política e defesa do Estado (publicado em 1982 pela revista Análise Social) «alcançava-se doravante uma total coresponsabilização da magistratura judicial comum na aplicação da justiça política».

No que se refere ao segundo tribunal “especial”, o dos Géneros Alimentícios, havia sido criado em 1930, inicialmente composto por juízes militares, com um Ministério Público também oficial do Exército com formação jurídica, tendo em 1932 passado a ser presidido por um juiz de Direito, de nomeação governamental, mas que, nas suas faltas ou impedimentos era substituído pelo subdirector da Polícia de Investigação Criminal...

Tal espécime de tribunal manteve-se mesmo quando já era mais do que duvidosa a sua constitucionalidade, em 1957, mas porque segundo o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 41:204, de 24 de Julho de 1957, ponto 2, o Governo, ouvida a Câmara Corporativa, optou pela manutenção do Tribunal Colectivo "Não porque se duvidasse da razoabilidade da solução oposta mas porque se têm as maiores apreensões quanto à oportunidade da extinção do tribunal. De facto, a existência de um tribunal especialmente incumbido de apreciar e julgar os crimes e contravenções contra a saúde pública constitui ainda, como a experiência o demostra, o processo mais eficaz de garantir a severidade com que devem ser punidos os respectivos infractores."

Chegados à Constituição de 1976 verifica-se que nesta a proibição da criação de tribunais “especiais” surge diluída numa fórmula segundo a qual «é proibida a existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categoriais de crimes» (artigo 213º, n.º 3), ao mesmo tempo que se admitia que na primeira instância pudesse haver «tribunais com competência específica e tribunais especializados para o julgamento de matérias determinadas» (artigo 213º, n.º 1) e a Relação e o Supremo Tribunal de Justiça pudessem «funcionar em secções especializadas».

Para trás ficavam os tribunais especiais criados no “ano da brasa” de 1975, em pleno PREC.

Assim o Tribunal Revolucionário, criado pelo Decreto-Lei n.º 425/75, de 12 de Agosto para o julgamento dos implicados na denominada “tentativa contrarevolucionária” de 11 de Março de 1975, ou seja tribunal erigido posteriormente aos factos, o qual seria extinto pela Lei n.º 15/75, de 23 de Dezembro, não sem, porém, que as matérias de que estava incumbido passassem para a competência dos tribunais militares.

Tal Tribunal Revolucionário era constituído por um presidente, oficial general designado pelo Conselho da Revolução, dois vogais, nomeados também pelo mesmo Conselho da Revolução, um assessor, juiz de direito, escolhido pelo Conselho da Revolução e um júri de onze elementos efectivos escolhidos pela Assembleia das Forças Armadas de entre os seus membros, escolhendo igualmente o Conselho da Revolução os promotores de justiça e de instrução, tudo para gerar uma sentença de que não cabia recurso.

Outro tribunal “especial” criado nesse conturbado período, pela Lei n.º 13/75, de 12 de Novembro, foi o denominado Tribunal Militar Conjunto, para o julgamento dos crimes previstos na Lei n.º 8/75, de 25 de Julho que retroactivamente criminalizara os membros do Governo (Presidente do Conselho de Ministros e Ministro do Interior e «todos os funcionários da Direcção-Geral de Segurança, pertencentes às categorias de pessoal dirigente e pessoal técnico de investigação criminal, superior e auxiliar, até chefe de brigada, inclusive (…) e bem assim os funcionários da sua antecessora Polícia Internacional e de Defesa do Estado, das categorias de pessoal de direcção e investigação, até chefe de brigada, inclusive» (artigo 6º), bem como a «todos os demais funcionários do quadro», «professores da respectiva escola técnica», denunciantes e informadores, e «os que utilizaram os serviços dessas polícias causando prejuízos morais ou materiais a qualquer pessoa física ou jurídica» (artigos 3º e 4º). Os factos falariam porém mais alto e o problema resolver-se-ia por si.





Judicialização das fases nevrálgicas do processo criminal

Foi talvez das questões mais polémicas a da competência para a instrução criminal, querendo com isso significar-se a denominada “instrução preparatória”, o antigo “corpo de delito” que com o Código de Processo Penal de 1929 passou a ser integralmente judicial, para ver esta competência ser transferia, em nome de uma lógica tida por acusatória, para o Ministério Público, por via do Decreto-Lei n.º 35007, de 13 de Outubro de 1945, e, concomitantemente com poderes mais avantajados aos órgãos de polícia criminal, seja a Polícia Judiciária ou a PIDE.

Foi na sequência da revisão constitucional de 1971 que se perfilou na agenda política o debate em torno da judicialização, debatendo-se duas teses, abandonada que estava a ideia que o Código de 1929 materializara, do juiz-orquestra, titular de todas as fases do processo: investigação, controlo da acusação e julgamento.

Segundo uma das perspectivas, estaria em causa a criação de juízes de investigação criminal; segundo outra, a atribuição à judicialização do intrinsecamente jurisdicional.

O problema teve repercussões políticas tendo-se sedimentado uma tímida opção de compromisso - após acalorado debate parlamentar, em que estiveram presentes uma proposta governamental e um projecto de lei da autoria do deputado Francisco de Sá Carneiro - pela Lei n.º 2/72, de 10 de Maio, que o Decreto nº 343/72, de 30 de Agosto se encarregou de regulamentar.

A referida Lei nº 2/72, ao criar os Juízos de Instrução Criminal - e foram criados em Lisboa, Porto e Coimbra -, limitou-se a confiar aos juízes de instrução criminal a criar, certas funções jurisdicionais, nomeadamente, além das necessárias para proferir a pronúncia (artigo 1º, nº 1 do Decreto nº 343/72), «a validação e manutenção de capturas, a decisão da liberdade provisória e aplicação provisória de medidas de segurança, a admissão do assistente e a condenação em multa e imposto de justiça».

Segundo o projecto subscrito pelo deputado Sá Carneiro e outros, não só a tais juízos de instrução criminal deveria caber o poder para emitirem o despacho de pronúncia ou equivalente, como a não pronúncia e sobretudo (base I da proposta de alteração) «a instrução de todos e quaisquer processos criminais, exercendo durante ela as funções jurisdicionais».

Ao chegar o 25 de Abril haveria de verificar o paradoxo de, sendo ministro da Justiça um dos combatentes contra o sistema da ministériopublicização da instrução, seria por Decreto-Lei por si assinado, o 605/75, que seria criada a figura do inquérito policial – em 1977 crismado de “preliminar” - destinado à investigação pela polícia dos crimes puníveis com prisão até três anos, que eram assim subtraídos à competência do Ministério Público.

Seria a Constituição o momento para a consagração da regra em favor da aparente judicialização integral da instrução (artigo 32º, n.º 4), o que foi feito através de uma formulação que, pela sua ambiguidade, permitiria, como veremos, em 1987, restringi-la à fase pós-acusatória, por se ter alterado a designação da averiguação pré-acusatória, passando a denominar-se, com o Código de Processo Penal aprovado nesse ano, inquérito tout court, reservando-se a “etiqueta” instrução ao faseamento pós-acusatório esse sim, por assim de denominar, de competência judicial.



Indefinição da privação da liberdade

Seria tema próprio, a carecer detalhe o regime legal em matéria de privação de liberdade que decorreu da Constituição de 1976 e sobretudo o saber em que medida é que alguns dos princípios fundamentais que aquela consagrou acabaram por ser esvaziados se significação quer pela legislação posterior quer pela prática judiciária.

Em estilo de mero registo telegráfico, considere-se:

-» Quanto foi necessário para que o dever de fundamentação dos mandados de detenção, com consignação dos factos imputados em lógica de forte suspeita, fosse levado a cabo, apesar de a regra ter sido acolhida pela lei ordinária;

-» Em que medida os prazos de averiguação se tornaram puramente “ordenadores” e assim a proclamada celeridade processual um lugar vazio com a compressão da paz do suspeito e a sua estigmatização social em crise, com o escândalo mediático a ajudar;

-» Quanto se dilataram os prazos de prisão preventiva, com a transformação em conceito abstracto do pressuposto da criminalidade altamente organizada e da complexidade processual, tornados meros expedientes para a prorrogação da prisão preventiva;

-» O modo pelo qual o habeas corpus ficou esvaziado de sentido, ante o princípio da actualidade, em nome do qual a violência entretanto corrigida do ataque à liberdade, já dispensava o Supremo Tribunal de conhecer do caso;

Do lado positivo cessou há que registar que decorreu da revisão constitucional de 1971 o banimento da indeterminação das penas ou medidas de segurança quer por ilimitada duração quer por indefinida prorrogação, salvo no que se refere às medidas de segurança de carácter terapêutico (artigo 8º, 11º).

Terminou, assim, o odioso sistema em que ao mal da pena sucedia o das indefinidas medidas de segurança que a partir de 1956 passaram a poder ser aplicadas a delitos de cunho político por decisão ministerial que não judicial.

Além disso a PIDE tinha poderes ainda mais largos pois, para além de poder prender preventivamente sem culpa formada durante 180 dias, poderia quanto aos «crimes políticos» aplicar medidas de segurança de internamento carcerário, que se traduziam, através da sua sucessiva renovação, numa autêntica prisão por tempo indefinido sem culpa formada (Decreto-Lei nº 40 550, de 12.03.56).

E, por isso, consignando um princípio já adquirido, a mesma regra da determinação da privação da liberdade, com a mesma excepção em benefício das medidas de segurança de natureza terapêutica, foi consagrada na Constituição de 1976 (artigo 30º, n.º 1) a qual clausulou também a proibição da privação da liberdade «por motivos políticos» (n.º4 do citado preceito).



Legitimação da justiça togada e participação privada na administração da justiça

A questão colocou-se em Portugal desde que o vintismo agendou, na sequência de ideias oriundas de França e aí chegadas pela influência britânica, a possibilidade de o povo poder integrar o acto de julgar.

Tudo começou pelo júri, que acabaria por entrar em caducidade pelo não uso pelos anos quarenta do século vinte.

Com o advento do 25 de Abril, e a aceleração do processo revolucionário a ideia de justiça popular ganhou corpo através da efectivação de facto de julgamentos populares conflituantes com as audiências dos tribunais formalmente constituídos.



Numa tentativa de encontrar uma via de escape para a tensão que assim se estava a introduzir no sistema, em 1975, através do Decreto-Lei n.º 605/75, de 3 de Novembro, seria reintroduzido o júri no nosso ordenamento jurídico, com ampla jurisdição, formado pelo colectivo e oito jurados efectivos, o qual decidia a matéria e facto provada e determinava a pena aplicável.

Chegados à Constituição, segundo a qual os tribunais administram justiça em nome «do povo» (artigo 205), esta admitindo, embora, em termos programáticos que a lei «poderá criar juízes populares e estabelecer outras formas de participação popular na administração da justiça» (artigo 217º, n.º 1), reserva de lei que nunca chegou a ser materializada, consagrou, em estilo de sublimação, a solução achada já pela lei ordinária, admitindo o júri misto com intervenção «no julgamento dos crimes graves», a requerimento da acusação ou da defesa (artigo 216º).



Garantias de defesa criminal

Antes de mais um paradoxo: redigida por deputados oriundos de todas as classes profissionais menos juízes no activo, no título dedicado aos “Tribunais”, a Constituição de 1976 era omissa, tal como a de 1933, que fora Lei Fundamental do regime deposto, quanto a advogados.

Se bem que não consagrando normas sobre a classe em si – talvez pela indefinição que ainda então reinasse, em sede política, quanto ao seu travejamento estruturante como Ordem, tal como o corporativismo a conceitualizara, e estar em agenda a sindicalização da profissão, como se trabalhadores do Direito se tratassem – a Lei Fundamental consagrou normas claras no que se refere às garantias do processo criminal, não só clausulando que o mesmo «assegurará todas as garantias de defesa» (artigo 32º, n.º 1), como estipulando que teria «estrutura acusatória», «estando a audiência de julgamento subordinada ao princípio do contraditório» (artigo 32º, n.º 5).

Neste particular, no plano das proclamações, há que lembrar que, quanto à primeira faceta, já a Constituição de 1933 estipulava que, antes e depois da «formação da culpa» - que se dava com a pronúncia ou despacho equivalente, isto é, o que recebesse a acusação pública – davam-se aos arguidos «as necessárias garantias de defesa» (artigo 8º, 10º); e no que se refere ao contraditório, consagrava-se então o direito a «uma instrução contraditória» (artigo 8º, 10º), presidida por juiz, posterior, então, à denominada instrução preparatória, judicial esta última de 1929 a 1945 e depois disso confiada ao Ministério Público e aos órgãos de polícia criminal.

Para além disso, consagrando-se na Constituição de 1976 o princípio da presunção de inocência até ao trânsito em julgado da sentença condenatória (artigo 32º, n.º 2), e – fórmula que abriria a porta às maiores controvérsias – que «toda a instrução é da competência de um juiz (artigo 32º, n.º 4), o que possibilitou, como vimos, que uma mera mutação de nomenclaturas – denominando instrução a fase pós-acusatória e chamando inquérito à fase de averiguações imediatamente antecedente para que esta pudesse, tal como 1945, ser devolvida ao Ministério Público e às suas polícias sem ofensa constitucional.

Ou seja: o que fora uma dura batalha em prol da judicialização da investigação criminal e não a mera intervenção nessa fase de um juiz para a prática de actos jurisdicionais, escoou-se em favor de um sistema em que ao juiz era retirada aquela competência investigativa, de novo confiada a quem cabia acusar e por isso assim obtinha meios para a fundamentação do libelo pelo qual se sujeitava o processo a juízo.

Tendo em mente os processos de extracção de confissões através de meios violentos ou cavilosos, a Constituição de 1976 veio clausular uma regra geral de proibição de prova decretando serem nulas as provas obtidas mediante «tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações» (n.º 6 do artigo 32º), o que se torna hoje, no que a esta última parte citada respeita, mera norma programática, ante o amplo regime de favor às intercepções das comunicações que são hoje banal modo de investigar criminalmente e o Direito Processual Penal do anterior regime político não admitia sequer.